一次涉及资本市场诸多法律疑难问题的司法突破来了!

2019年11月14日,最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《纪要》”),其中诸多内容与资本市场息息相关,解决了目前资本市场执法部门急需明确的场外配资、上市公司对外担保、对赌协议、投资者适当性管理等重要法律问题。《纪要》作为统一裁判思路,增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性的重磅文件,法律界人士称之为民商事法的“重磅炸弹”。

图为鱼把头举行祭湖醒网仪式。张玮 摄

1. 在案件审理过程中,对于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题,要充分发挥专家证人的作用。

清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心副主任汤欣表示,原来各地法院对于场外配资合同的效力判定不一,导致法律适用存在不确定性,本次规定到位以后,预计会大幅增加配资方的风险和责任,从而实质性减少场外配资的现象。这与证券监管部门打击场外配资形成了合力。

1.  场外配资合同是否有效?

——法院审判时,将充分尊重证券规章、规范性文件及交易规则等。

记者查阅发现,上述管理办法第三条规定为:证券基金经营机构的合规管理应当覆盖所有业务,各部门、各分支机构、各层级子公司和全体工作人员,贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。

记者了解到,今年冬捕的头网鱼重达10000余斤,头鱼是一条约达17斤的红鲤鱼,现场被一名北京游客以11888元竞拍价格成功拍下。

2019年1月,安徽证监局发布对王晖的警示函。经查,王晖在国元证券马鞍山雨山西路营业部任职期间存在替客户进行证券交易的行为。

对此,国元证券人士对记者表示:“公司已基本建立了合规管理框架和制度,实现了对合规风险的识别和管理。由于公司个别部门、人员的合规意识不够,导致出现此次未履行必要的合规审查事件。”

1. 除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外,对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同,人民法院应当认定为无效。

2.  上市公司对外担保是否有效?

根据日前国元证券发布的11月经营情况显示,今年前11月,国元证券(母公司)实现营业收入20.73亿元,净利润5.26亿元,相比2018年前11月分别增长了27.57%和73.46%。

最高法院2019年6月20日发布的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条已经明确规定,对未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同,人民法院应当认定合同无效。

4.  与目标公司对赌是否有效?

此外,上述人士还表示:“由于公司个别部门、人员的合规意识不够,导致出现此次未履行必要的合规审查事件。公司将通过加大培训和宣导,加强合规问责和惩戒等方式,持续不断地培育全员主动合规文化、增强自我约束能力、保障公司和工作人员经营管理和执业行为符合法律、法规和准则,防范合规风险。”

——不再认定此类对赌协议当然无效,具体审查两类条件。

4. 用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的,人民法院不予支持。

上市公司违规对外担保严重侵害公司及中小股东利益,是资本市场的一大“毒瘤”。该规定为治理上市公司对外违规担保乱象提供了有力支撑。

2. 试点“代表人诉讼”审理方式:有条件的地方人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式进行审理,逐步展开试点工作。

3.  证券虚假陈述诉讼

虚假陈述诉讼是当前证券民事诉讼里最多的一类,《纪要》对此类案件审理有诸多完善。

——债权人根据上市公司公开披露的相关决议信息订立的担保合同有效,未见公告则合同无效。

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2019年10月,天津证监局发布对刘世杰的警示函。国元证券天津河北路证券营业部刘世杰在任职营销经理期间存在多项违规。包括:2017年1月,向客户介绍新股申购项目,承诺无风险年化收益15%;2018年11月16日,通过索要客户证券账户用户名和密码,为客户办理融资融券账户资金查询事宜;2017年至2018年期间,在不具有证券投资咨询执业资格的情况下,多次向客户提供荐股信息;2017年期间,为客户之间的融资提供业务咨询及合同文本。

对此,上述国元证券人士解释称,警示函中所提及的“存在部分尽职调查程序不规范的情形”,是指在黄山胶囊辅导上市阶段,公司作为保荐机构,在对黄山胶囊历史沿革核查说明尽职调查事项时,一位持股比例小于0.5%的原始股东未明确说明直接访谈和间接访谈。上述被处罚事项与黄山胶囊的财务状况无关。

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值得注意的是,就在12月5日,安徽证监局刚刚发布了对国元证券的另一份警示函。该警示函显示,经查,国元证券在保荐安徽黄山胶囊股份有限公司首次公开发行股票并上市过程中,存在部分尽职调查程序不规范的情形,未能充分履行勤勉尽责义务。

2019年11月,安徽证监局发布对王明利的警示函。经查,王明利在国元证券任职期间存在担任上海昌兴股权投资基金管理有限公司投资总监和上海有谱投资管理有限公司法定代表人、控股上海有谱投资管理有限公司的情况。

实际上,今年内国元证券不仅仅受到12月的这两次处罚,还受到了多次针对公司员工及相关分支机构的处罚。据记者不完全统计如下:

12月收到两份警示函

1. 公司对外担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

2019年7月,重庆证监局发布对国元证券重庆观音桥步行街证券营业部的警示函。经查,该营业部在开展融资融券业务过程中存在未充分验证客户资料的真实性、准确性等适当性管理工作不到位的违规行为。

年内多位员工也收到警示函

——“史上最严销售规定”。

3. 揭露日和更正日的认定:原则上,只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应,对一方主张市场已经知悉虚假陈述的抗辩,人民法院依法予以支持。

12月13日,安徽证监局发布了对国元证券的警示函。警示函称,国元证券在产品营销、信息系统管理方面存在未履行必要合规审查程序的情况。

5.  金融消费者权益保护

——融资融券等产品已实质适用了让与担保制度,本次从司法层面弥补了制度缺陷。

——审理方式创新,试点“代表人诉讼”。

《每日经济新闻》记者注意到,实际上,今年以来国元证券及其员工已经多次受到相关处罚。而就在12月5日,安徽证监局才发布了对国元证券的另一份警示函,称国元证券因在保荐安徽黄山胶囊首次公开发行股票并上市过程中存在违规情形。

2.场外配资合同被确认无效后,配资方依场外配资合同的约定,请求用资人向其支付约定的利息和费用的,人民法院不予支持。

12月13日,安徽证监局发布的《关于对国元证券股份有限公司采取出具警示函措施的决定》显示,经查,国元证券在产品营销、信息系统管理方面存在未履行必要合规审查程序的情况。上述情况违反了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第三条的规定。

国浩律师事务所(上海)朱奕奕律师则表示,《纪要》第83条对代表人的选任作出明确:在当事人无法合意选定代表人的情况下,法院可与当事人商定代表人,一定程度上能够缓解过往代表人选定的难点。

来自俄罗斯的瓦西里将现场活动全程拍摄下来,他也跟随蒙古族牧民一同在篝火前祭祀长生天,与鱼把头一起拉起第一网鱼……

汤欣表示,违规担保屡禁不止的深层次原因是,一些上市公司仍然存在通过担保向控股股东、实控人输送利益的情况,属于对上市公司的掏空。判断违规、越权担保行为的效力,要综合平衡债权人(担保权人)和上市公司(担保人)及其中小股东的利益,并且要严厉追究支配上市公司从事违规担保行为的董事、高管、控股股东或实控人的责任。

在提供关联担保的情况下,债权人应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权后,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定;在提供非关联担保的情况下,只要债权人能够证明其在订立担保合同时对公司章程规定的董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,就应当认定其构成善意。

汤欣表示,本部分主要亮点在于最高法院开始探索证券虛假陈述案件审理方式创新,激活民诉法第54条。以往民诉法第54条规定的“起诉时当事人人数不确定的代表人诉讼”基本没有实践,原因之一在于此种诉讼在原告范围认定、投资者权利登记、代表人推选、执行款发放等具体工作方面存在现实困难,管理工作量较大,未来法院有望获得监管系统在信息技术审判辅助平台和市场基础设施方面更大力度的配合,有可能激活此种代表人诉讼。另一方面,监管机构正在推动具有中国特色的证券集体诉讼制度的建设,未来的具体制度设计和效果尚待观察。

2. 法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表。此时,合同效力的认定原则为:债权人是善意的则合同有效,反之则合同无效。

——资管产品保底或者刚兑条款一律无效;2020年底前仍认可通道业务效力。

“公司已基本了建立合规管理框架和制度,实现了对合规风险的识别和管理。公司设立了合规管理部门,对合规负责人负责,按照公司规定和合规负责人的安排履行合规管理职责。公司各业务部门、各分支机构已配备专职或兼职的合规管理人员”,国元证券人士向《每日经济新闻》记者介绍道。

7.  民商事审判支持证券行政监管

——场外配资公司跟投资者的借款合同是无效的、不能要求利息、不能分享收益。

3. 针对上市公司专门规定(第22条),债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。

8.  信托资管等金融创新

瓦西里激动地说:“天气非常寒冷,我的胡子、眉毛都冻冰了。但是现场非常热闹,让我们忘记了寒冷。”

3. 配资方依场外配资合同的约定,请求分享用资人因使用配资所产生的收益的,人民法院不予支持。

活动当日上午,9名鱼把头点燃篝火祭湖醒网,开渔冬捕、头鱼竞拍、特色鱼宴等丰富多彩的活动相继举行,现场吸引大量中外游客。

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